Le Autorità amministrative indipendenti

Le Autorità amministrative indipendenti

a cura del Dott. Maurizio Aloise

Con l’istituzione in Italia, nel 1974, della prima di quelle figure che sarebbero poi state definite autorità indipendenti (di “seconda generazione”), cioè la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB), si è posto all'interprete il problema di individuare la natura, le funzioni, il ruolo ed i poteri di tali autorità in un contesto caratterizzato da finalità di protezione di categorie di interessi, generalmente collettivi o diffusi, costituzionalmente garantiti, sottoposti alle insidie dei cc.dd. poteri forti[1]. Ma a ben vedere, prima ancora della nascita della CONSOB analoghe funzioni venivano riconosciute alla Banca d'Italia[2] anche se questo organo, sebbene abbia sempre goduto di autonomia ed indipendenza[3], dal punto di vista delle funzioni non può considerarsi il paradigma tipico delle autorità indipendenti[4].

Diverse tesi sono state elaborate dalla dottrina sulla natura giuridica delle autorità indipendenti, giacché, considerate le funzioni che la legge attribuisce alle medesime, si pone il problema del coordinamento di questa nuova forma di “amministrazione” con quelle tradizionali, onde individuare non solo l’ambito ed i limiti della sua autonomia nei confronti del Governo, ma anche le relative problematiche di costituzionalità[5].

L'espressione <<Autorità amministrativa>> viene usata, infatti, nel nostro ordinamento al fine di indicare da una parte "il complesso degli enti, funzionari e collegi ai quali è commesso l'esercizio in principal modo della funzione stessa dell'amministrazione (amministrazione pubblica in senso soggettivo)"[6]; dall'altra, al fine di indicare la funzione stessa dell'amministrazione (o amministrazione in senso oggettivo). Il termine "autorità amministrative indipendenti", invece, viene oggi usato per indicare unitariamente una serie di nuovi soggetti la cui natura amministrativa, pur riconoscendosi la peculiare posizione dei medesimi, si rinviene nell'attribuzione di funzioni amministrative, accanto a funzioni di diversa natura (regolativa, autoritativa, paragiurisdizionale), dirette alla realizzazione di interessi pubblici[7] con un tasso di imparzialità molto elevato[8]. Nel perseguimento i tali interessi, qualificabili come pubblici anche se specifici rispetto a ciascun settore, le autorità indipendenti, operano come qualsiasi organismo amministrativo esercitando poteri di discrezionalità amministrativa o tecnica[9]. Ne deriva che, trattandosi di poteri idonei ad incidere, per effetto di una valutazione discrezionale, nelle situazioni giuridiche soggettive dei privati o nelle attribuzioni di altri poteri pubblici[10], essi saranno soggetti pur sempre ai principi sull'organizzazione e sull'azione amministrativa stabiliti dalla legge (cosicché, ad esempio, la stessa discrezionalità dovrà esercitarsi sulla base di parametri legislativi determinati)[11]. A riguardo occorre, tuttavia, distinguere le autorità di nomina governativa da quelle di nomina parlamentare poiché mentre le prime rientrano nell'ambito del rapporto tra Governo e pubblica amministrazione e sono sottoposte alle regole generali che lo disciplinano, con la conseguenza che la loro attività dovrà ritenersi soggetta a controllo da parte dell'Esecutivo; per le seconde il problema si riduce a valutare se le loro competenze siano di ampiezza tale da mettere in discussione la titolarità dell'indirizzo politico e della responsabilità governativa[12].

A ben vedere, tuttavia, in un caso e nell'altro per quel che riguarda le funzioni di natura amministrativa, le peculiarità delle competenze attribuite alle autorità indipendenti, si sostanziano nell'accentuazione degli aspetti dell'imparzialità di cui all'art.97 Cost., a testimonianza che, comunque, dette autorità dovranno rimanere nell'ambito dei principi costituzionali che regolano l'agire dei pubblici poteri[13]. La copiosa dottrina che, fino ad ora, si è occupata delle autorità indipendenti si è posta l’interrogativo circa le ragioni che hanno spinto ad attribuire funzioni che possono essere definite “amministrative” a figure estranee al “potere esecutivo”[14], poiché, in base al disegno costituzionale, l’amministrazione tradizionale, ancorché inquadrata nell’esecutivo, dovrebbe essere organizzata secondo forme sufficienti ad assicurare quel grado di imparzialità che, in via di principio, dovrebbe consentire di affidarle compiti considerati lato sensu amministrativi e che, invece, sono stati dislocati presso organismi nuovi, quali appunto le autorità indipendenti[15].

Secondo la dottrina[16] che si è occupata in modo specifico dell’autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità in materia di energia, detta autorità avrebbe in primo luogo una responsabilità di amministrazione settoriale cui si aggiungerebbe la funzione di garanzia degli interessi degli utenti, nell'esercizio della quale l'autorità non farebbe altro che esercitare poteri amministrativi sia pure con minore discrezionalità[17]. L’autorità per l’energia sarebbe, tuttavia, subordinata agli indirizzi governativi di politica generale del settore (art.1 comma 1, art.2 commi 14 e 2) quando eserciti funzioni di amministrazione settoriale, ma è dotata, invece, di indipendenza di giudizio e di valutazione (art.2 comma 5) quando eserciti funzioni di garanzia degli utenti (art.1 comma1). Ne deriva che tutta la differenza fra autorità amministrative indipendenti e amministrazione tradizionale risiede nella nozione di neutralità che è connotato incompatibile con l’idea di amministrazione in senso tradizionale, perché questa, per sua natura, è impegnata istituzionalmente alla realizzazione degli interessi pubblici affidati alla sua realizzazione, quindi è parte interessata rispetto ad essi[18].

Tuttavia, sulla qualificazione della natura delle autorità amministrative indipendenti le idee non sono ancora del tutto chiare, anche perché al concetto di Autorità indipendente si sono ricondotte figure diverse e disomogenee sotto il profilo strutturale - quali i difensori civici regionali, l'Istituto per la vigilanza delle assicurazioni private-Isvap, la Commissione nazionale per le società e la borsa-Consob, il Garante per la radiodiffusione e l'editoria, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, la Commissione di garanzia per l'attuazione della legge sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, la Commissione di vigilanza sui fondi di pensione e ora le authorities di regolazione dei servizi di pubblica utilità - che certamente non hanno consentito l'individuazione di una categoria precisa nè sul piano strutturale, nè su quello delle funzioni. Questo tipo di autorità dovrebbe caratterizzarsi per la funzione di limitazione dei fattori di natura politica, burocratica ed economica che possono venire a incidere su interessi collettivi particolarmente sensibili, con la conseguenza che gli vengono riconosciute funzioni regolamentari che si estrinsecano in potestà di autonomia normativa.

A ciò va aggiunto che l'attribuzione alle autorità di poteri di scelta non legislativamente predeterminati determina l'esercizio di poteri decisionali liberi in quanto vincolati solo all'indicazione dei principi fondamentali e dei valori costituzionali da tutelare, il che costituisce una deroga la sistema costituzionale data l'idoneità di tali poteri di incidere sulla competenza di altri soggetti pubblici o anche sulla limitazione dei diritti di libertà individuali. Tuttavia, se pure vi siano sintomi della tendenza ad ampliare i suddetti poteri ponendo l'autorità nella posizione di organo di governo dell'intero settore cui è preposta, non potrà mai giungersi alla conclusione di considerarla come potere dello Stato[19].

Sul piano organizzativo si rileva che i profili di costituzionalità sono essenzialmente diversi a seconda che si tratti di autorità che si riconducono a forme di marcata autonomia amministrativa, ancorchè svincolata dall'azione governativa, oppure di autorità che si riconducono ad un nuovo potere del tutto particolare[20]. Non esiste, infatti, quanto alle norme applicabili, un regime giuridico unitario delle autorità indipendenti poiché ciascuna di essa è stata disciplinata dall'apposita normativa di settore (ed inoltre al di fuori di un disegno di politica legislativa) intervenuta in risposta ai problemi sorti nei diversi ambiti. In altri termini, sull'ambivalenza della prassi legislativa ha influito notevolmente l'idea, universalmente riconosciuta, di dare all'autorità un ruolo funzionale e peculiare rispetto al settore al quale era preordinata anche a discapito delle esigenze di omogeneità. Ma il primo problema di costituzionalità riguarda l'indeterminatezza o l'ambivalenza del disegno legislativo che legittima esiti diversi e opposti e in particolare aspettative di assoluta indipendenza confliggenti con la Costituzione[21].

Per quanto riguarda la categoria delle autorità di nomina governativa, la funzione di controllo, la funzione consultiva, le funzioni di natura tecnica attribuite alle autorità si presentano in posizione distaccata rispetto al complesso delle attività amministrative cosicché per ragioni di garanzia e di efficienza alle autorità medesime viene riconosciuta una certa indipendenza funzionale ed oggettiva[22]. Ma nel mare magnum dei pubblici poteri a dette autorità verrebbero attribuite le stesse mansioni di quelle di cui sono investite le autorità di nomina parlamentare. Per le prime, come per queste ultime, infatti, inserite nell'ambito del rapporto fiduciario con il Parlamento, viene proposto, ai fini dell'individuazione, il ricorso alle formule di vigilanza o di garanzia o della speciale competenza tecnica.

A questo punto occorre considerare che non può ritenersi criterio valido per l'esatta collocazione delle autorità amministrative indipendenti, l'individuazione della funzione, giacché non v'è omogeneità delle funzioni amministrative che la legge affida a tali autorità. Anzi, deve rilevarsi che solo in senso generico può parlarsi di una funzione amministrativa, nel senso che talora a dette autorità sono affidate funzioni autoritative non qualificabili come funzioni amministrative in senso proprio[23].

Del resto, come si è visto la legge n.481/1995 non si limita ad attribuire alle autorità amministrative indipendenti funzioni esclusivamente conoscitive o regolative[24] ma affida proprio all'Autorità per l'energia elettrica e per il gas il compito di decidere sulle controversie in materia di esercizio dell'energia elettrica (potere che è stato poi rafforzato col decreto legislativo n.79/99).

Il criterio fondamentale, dunque, diventa quello dell'effettiva indipendenza dell'azione di tali soggetti: obiettivo, questo, che può essere realizzato solo attraverso il riconoscimento di specifiche caratteristiche organizzative e funzionali, idonee a permettere alle autorità in questione di agire in una posizione di terzietà e di neutralità rispetto a tutti quegli interessi esterni che potenzialmente ne condizionano le scelte, in una prospettiva di garanzia del regolare funzionamento e dello sviluppo equilibrato dei settori ai quali sono preposte[25].

In una simile prospettiva, le scelte organizzative che occorre operare per garantire l'indipendenza di determinate autorità appaiono obbligate. Così, ai fini dell'effettivo riconoscimento di tale garanzia diviene necessario che la legge attribuisca a questo tipo di autorità autonomia organizzatoria, di personale, finanziaria, contabile e di bilancio e preveda talune garanzie per i titolari degli uffici. Solo in questo modo si può garantire la possibilità concreta di agire senza subire influenze interne o esterne, ispirandosi esclusivamente alle norme di legge.

In un sistema, quale è quello italiano, caratterizzato dalla pluralità dei soggetti in ambito economico-sociale e in quello politico-istituzionale (ora accentuatesi soprattutto a seguito dei recenti mutamenti del sistema elettorale in senso maggioritario) l'introduzione delle Autorità indipendenti rimane una esigenza insopprimibile in quanto, come è stato osservato recentemente in dottrina[26].

Ma in definitiva, nella prospettiva delineata dal legislatore, l'indipendenza delle autorità va riguardata non come separazione dall'ordinamento generale, nel qual caso tali organismi si collocherebbero al di fuori del quadro costituzionale, bensì come esaltazione del carattere dell'imparzialità ovvero di uno dei valori giuridici fondamentali dell'attività amministrativa (art.97, comma 1, Cost.) che prende la forma di un organismo dello Stato sia pure dotato di un alto grado di indipendenza nei confronti del potere esecutivo. Il che vuol dire, in altri termini, un ufficio pubblico collocato al di fuori dei dicasteri ma non per questo avulso dall'indirizzo politico espresso dagli organi competenti nelle forme previste dalla Costituzione (artt.94 e 95 Cost.).

L'Autorità per l'energia elettrica ed il gas.

Nel quadro degli obiettivi di politica energetica, formulati tanto in sede comunitaria quanto in sede governativa, un ruolo primario nella trasformazione degli assetti di mercato dei settori di pubblica utilità dell'energia elettrica e del gas è stato attribuito all'Autorità per l'energia elettrica e il gas, alla quale è affidato il compito di promuovere la concorrenza e l'efficienza del mercato in armonia con i suddetti obiettivi generali della tutela dei consumatori e dell'ambiente nonchè dell'uso efficiente delle risorse[27].

Nella sua azione l'Autorità opera in posizione di indipendenza ed autonomia nel quadro degli obiettivi di politica generale relativi alle condizioni di mercato, all'evoluzione delle normative comunitarie e delle dinamiche tecnologiche e produttive. Ma, come si vedrà, all'Autorità è stato affidato anche un compito di tutto riguardo relativo ad attività di controllo e di amministrazione del settore energetico, con ampi poteri di regolamentazione incidenti sugli operatori del settore[28].

Ma prima di analizzare tali poteri è opportuno soffermarsi sui presupposti che hanno portato alla creazione dell'Autorità nonchè, brevemente, sulla natura giuridica della stessa. Riguardo alla natura giuridica ed all'inquadramento nell'ordinamento istituzionale della pubblica amministrazione, va rilevato che l'istituzione di un "ente" cui affidare il controllo e la regolazione pratica del settore energetico, come si è visto nel capitolo precedente, ripropone tutti i dubbi interpretativi avanzati dalla dottrina in merito alle Autorità amministrative indipendenti alla cui categoria anche l'Autorità per l'energia elettrica e per il gas appartiene[29]. Che si tratti di un autorità amministrativa indipendente non v'è dubbio dato che come tale è stata istituita con la legge 14 novembre 1995, n.481 che gli ha affidato funzioni di regolazione e di controllo dei servizi pubblici nei settori dell'energia elettrica e del gas[30]. É, dunque, un'amministrazione pubblica che prende le proprie decisioni in base alla legge istitutiva e ai propri procedimenti e regolamenti con elevato grado di autonomia nei propri giudizi e valutazioni rispetto all'esecutivo[31]. I poteri di regolazione settoriale fanno riferimento, come si vedrà nei paragrafi seguenti, alla determinazione delle tariffe, dei livelli di qualità del servizio e delle condizioni tecnico-economiche di accesso e interconnessione alle reti, in tutti i casi in cui il mercato non sarebbe in grado di garantire l'interesse di utenti e consumatori a causa di vincoli tecnici, legali o altre restrizioni che limitano il normale funzionamento dei meccanismi concorrenziali[32].

L'esigenza di istituire un'Autorità nel settore energetico, nasce dalla necessità, avvertita tra il finire degli anni ottanta e l’inizio del decennio seguente, di riformare l’assetto normativo dei servizi di pubblica utilità cercando di coniugare l’efficienza dei servizi pubblici con il rafforzamento della qualità del servizio reso agli utenti, nel rispetto dei tassi programmati d’inflazione.

L’avvio del processo di risanamento del bilancio pubblico e la politica di privatizzazione avviata in diversi settori dell'economia pubblica, hanno comportato l'esigenza di rinnovare profondamente il quadro di regolazione dei servizi pubblici. Lo stretto collegamento tra privatizzazioni e creazione di autorità indipendenti di settore viene, come è noto, formalizzato dal dato positivo, che condiziona sovente le privatizzazioni stesse alla preventiva istituzione delle autorità[33]. Ciò in quanto, si è voluto soddisfare l'esigenza di regolazione dei settori sensibili alla vita sociale ed economica del Paese attraverso l'individuazione e la disciplina di funzione di regolazione di tali settori affidati a soggetti pubblici operanti con adeguati strumenti volti a introdurre forme di regolazione delle tariffe e della qualità dei “servizi di interesse pubblico a tutela degli interessi e dei diritti degli utenti”.

Nel 1993 le commissioni parlamentari definivano un testo normativo, proponendo la creazione di un’unica Agenzia, suddivisa in vari settori di intervento, con competenza sui servizi di ambito nazionale erogati su reti fisse[34]. All’Agenzia venivano conferiti ampi poteri in materia di rilascio di concessioni e funzioni di consulenza nei confronti delle amministrazioni locali. Si stabiliva il criterio del price cap per le tariffe, che avrebbe dovuto basarsi sui costi dei “fattori produttivi”[35].

Il disegno di legge modificava la legge istitutiva dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato: l’esclusione delle imprese di pubblica utilità dalla disciplina delle norme per la tutela della concorrenza sarebbe stata circoscritta alle sole “materie espressamente disciplinate da disposizioni di legge”. La proposta avrebbe rovesciato l’impostazione della legge 10 ottobre 1990, n.287, la quale prevede deroghe assai più ampie per tali imprese. Rimanevano, peraltro, poco chiari i rapporti funzionali tra i due organi di regolazione[36].

Il profilarsi della grave crisi finanziaria del 1992 e il conseguente avvio del processo di privatizzazione delle imprese pubbliche induceva il Governo ad assumere concrete iniziative legislative in materia di regolazione delle imprese di pubblica utilità. Nell’aprile del 1992 il Governo[37] aveva presentato in Parlamento una richiesta di delega per la costituzione di “Agenzie per i servizi pubblici”: la formulazione assai ampia sembrava consentire di impiegare la delega per disciplinare l’assetto regolamentare sia dei servizi prodotti dalle amministrazioni pubbliche, sia di quelli venduti sul mercato dalle imprese di pubblica utilità.

Accenni all’esigenza di rivedere le “disposizioni in materia di regolazione” in vista della dismissione delle imprese produttrici di servizi a mezzo di reti fisse erano contenute nel Libro verde sulle partecipazioni dello Stato[38], nonchè nel Documento sul riordino delle partecipazioni pubbliche e sullo stato delle privatizzazioni[39] nel quale si sottolineava l’esigenza di anteporre alla vendita delle aziende pubbliche l'istituzione di organismi indipendenti di regolazione, definendone alcuni caratteri e annunciando la presentazione di un disegno di legge delega. Il piano di riordino prefigurava l’istituzione di autorità distinte, dotate di “elevata competenza tecnica”, in grado di affrontare i problemi “con assoluta indipendenza rispetto agli operatori pubblici”. Lo schema normativo, presentato alla Camera dei Deputati nella primavera del 1993 poco prima delle dimissioni dell'esecutivo, prevedeva l’istituzione di quattro “agenzie indipendenti”, con ampi poteri in materia tariffaria, di accesso al mercato e di qualità dei servizi[40].

Alla fine del 1993, nell’ambito delle misure di razionalizzazione delle amministrazioni pubbliche contenute nel disegno di legge a latere della legge finanziaria per il 1994, veniva inserita una nuova richiesta di delega per “istituire organismi indipendenti per la regolazione dei servizi di rilevante interesse pubblico”.

In seguito la legge 24 dicembre 1993, n.537, sopprimeva il Cip e delegava (art.1) il Governo a istituire, entro sei mesi, “organismi indipendenti per la regolazione di servizi di rilevante interesse pubblico”, anche mediante il trasferimento di compiti già svolti da organi ministeriali.

All’inizio del 1994 veniva proposta un’autorità limitata al settore energetico in base alla delega concessa dalla legge n.537/93. Uno schema di decreto legislativo, discusso dal Consiglio dei ministri, prevedeva un’autorità dotata di 110 unità, con sede in Roma, composta da un presidente e quattro membri, in carica per sette anni senza facoltà di riconferma. Oltre alle funzioni di natura tariffaria e autorizzativa, venivano attribuite competenze sulla Cassa conguaglio per il settore elettrico, i prezzi di cessione dell’energia prodotta con fonti rinnovabili e la revisione della riserva legale attribuita all’Eni per lo sfruttamento dei giacimenti di gas naturale nella pianura padana e nel tratto di mare prospiciente. Il decreto non venne tuttavia emanato, essendo nel frattempo terminata anticipatamente l’XI legislatura.

Con la XII legislatura, si affermava definitivamente il principio secondo cui l'istituzione di nuovi organismi di regolazione avrebbe dovuto precedere la privatizzazione delle imprese pubbliche. L’iniziativa legislativa tornava nelle mani del Parlamento. L’art.1 bis, introdotto per impulso parlamentare nella normativa “sulle privatizzazioni” (legge 30 luglio 1994, n. 474, di conversione del DL 31 maggio 1994, n.332), subordina espressamente “le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici” in imprese operanti nei settori della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni e delle fonti di energia[41], “alla creazione di organismi indipendenti” di regolazione delle tariffe e di controllo della qualità dei servizi.

Nel giugno 1994 fu presentato in Parlamento un disegno di legge[42] per l’istituzione di autorità indipendenti nel campo dei servizi di pubblica utilità, con il quale iniziava il percorso che avrebbe condotto alla nascita della legge 14 novembre 1995, n. 481[43].

Tale processo si situa in un contesto di ripensamento del ruolo dell’operatore pubblico nell’economia italiana. Come è stato sottolineato in dottrina, infatti, nella realtà contemporanea, le scelte pubbliche dell'economia, piuttosto che il libero prodotto del soggetto al quale vengono formalmente imputate, sono il risultato della connessione di una serie di rapporti e di relazioni che si producono esternamente che si realizza attraverso il riconoscimento di poteri di vario tipo - di controllo, di indagine, di raccomandazione, di proposta, di sanzione, di regolamentazione, di decisione - ad organismi collocati in grado di esercitare le proprie funzioni con un certo distacco sia dall'autorità pubblica tradizionale che dagli interessi coinvolti[44]. Lo Stato dei giorni nostri, respinta l'economia di comando, respinto il liberismo puro, viene infatti assestandosi "come stato ad economia poliarchica organizzata, stato osmotico a compenetrazione continua e reciproca con la società"[45]. Fallito il "mito" dell'intervento diretto dello Stato nell'economia, si è scelto, dunque, di adottare "norme condizionali" dirette a regolare il mercato affidandone l'attuazione pratica, con ampi poteri gestionali ad organismi autonomi ed indipendenti reggenti i diversi ordinamenti settoriali[46]. L’iniziativa parlamentare, di conseguenza, ha preso atto dell'inefficacia di interventi fondati sul “ricorso alla gestione diretta da parte dello Stato”, ritenendo che i compiti di indirizzo e di regolazione fossero meglio perseguiti da autorità indipendenti dal potere politico. Il legislatore muoveva dall’esigenza di accrescere la concorrenza nei servizi svolti in regime di riserva pubblica, ricorrendo a moderni strumenti di regolazione dove essa non potesse ancora pienamente dispiegarsi: venivano menzionati standard tecnici compatibili con la qualità del servizio, meccanismi di tariffazione volti a incentivare l’efficienza interna, prezzi di interconnessione alle reti non discriminatori ma allo stesso tempo compatibili con la redditività degli operatori[47].

Il testo legislativo approvato definitivamente, in seconda lettura dalla Camera dei Deputati nella seduta del 9 novembre 1995 e divenuto legge (n.481) il 14 novembre 1995, istituisce le Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità competenti per l’energia elettrica e il gas, e per le telecomunicazioni.

Tale legge, mentre istituisce direttamente le due Autorità suddette, detta compiute norme per la disciplina del solo settore energetico rinviando a successivi provvedimenti legislativi la disciplina degli altri settori di servizi.

L’organismo indipendente per il settore delle telecomunicazioni, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, è stato disciplinato dalla legge 31 luglio 1997, n.249, che definisce anche le norme per i servizi di telecomunicazione e di radiotelevisione, oltre ad apportare alcune deroghe e integrazioni all’art. 2 della legge n. 481/95[48].

Tuttavia, all'art.2 prevede una serie di disposizioni che, dichiaratamente, "costituiscono principi generali cui si ispira la normativa relativa all'Autorità"[49].

Nel perseguire le finalità enunciate all’art. 1 le Autorità provvedono a controllare che le condizioni e le modalità di accesso per i soggetti esercenti i servizi siano attuate nel rispetto dei principi della concorrenza e della trasparenza. In quanto organismi nazionali competenti per la regolazione e il controllo, esse svolgono attività consultiva e di segnalazione al Governo nelle materie di propria competenza anche ai fini della definizione, del recepimento e della attuazione della normativa europea (art. 2, comma 6).

Le Autorità possono a loro volta formulare osservazioni e proposte da trasmettere al Governo e al Parlamento sui servizi da assoggettare ai regimi di concessione o di autorizzazione e sulle relative forme di mercato, nonché proporre al Governo modifiche normative e regolamentari necessarie per adeguare la regolazione del settore all’evolvere delle caratteristiche del mercato, delle tecnologie e delle normative europee (art. 2, comma 12, lettera a).

L'Autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio nel quadro degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo e dal Parlamento e tenuto conto della normativa dell'Unione europea in materia. Il Governo indica all'Autorità, nel Documento di programmazione economico-finanziaria, le esigenze di sviluppo dei servizi di pubblica utilità che corrispondono agli interessi generali del Paese[50]. L'Autonomia di cui gode l'Autorità per l'energia elettrica ed il gas si estrinseca nel potere riconosciutogli dalla legge (art.2, comma 10) di disciplinare autonomamente i procedimenti volti all'adozione dei propri provvedimenti di interesse generale[51] in forza dell'autonomia organizzativa di cui gode definendo i propri regolamenti per quanto riguarda l'organizzazione interna, il funzionamento e la contabilità (art.2, comma 28)[52]. Tant'è che il finanziamento dell'Autorità, come si vedrà, è posto a carico dei soggetti esercenti i servizi, i quali contribuiscono con un versamento annuale in misura non superiore all'uno per mille dei ricavi dell'ultimo esercizio. Ma quel che è certo, riguarda l'indipendenza di giudizio e di valutazione che starebbe ad indicare la non condizionabilità delle Autorità da parte di altri centro di cessione in particolare dal Governo e dagli uffici ministeriali[53].

L'Autorità è un organo collegiale, composto dal Presidente e da due Membri. I tre componenti l'Autorità sono nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato. Le designazioni effettuate dal Governo sono sottoposte al parere vincolante espresso a maggioranza assoluta dalle Commissioni parlamentari competenti. I componenti sono scelti fra persone dotate di alta e riconosciuta professionalità e competenza. Gli incarichi durano sette anni e non sono rinnovabili. A tutela dell'indipendenza dell'Autorità è fatto esplicito divieto ai suoi componenti di intrattenere rapporti di consulenza o collaborazione e di avere interessi diretti o indiretti nelle imprese operanti nei settori di competenza; il divieto si estende anche ai quattro anni successivi alla cessazione dall'incarico.

I componenti attualmente in carica sono stati nominati con decreto del Presidente della Repubblica del 7 ottobre 1996. Nel momento in cui si è insediata, il 4 dicembre 1996, sono state trasferite all'Autorità le funzioni relative alle sue attribuzioni, fino ad allora esercitate da altre amministrazioni pubbliche.

Ai sensi della legge istitutiva il reclutamento del personale di ruolo previsto nella pianta organica, che non può eccedere le ottanta unità, avviene mediante pubblico concorso, con eccezione del personale il cui inquadramento non richiede un titolo di studio superiore alla scuola dell’obbligo (art. 2, comma 29). Oltre al personale di ruolo, possono essere assunti fino a quaranta dipendenti con contratto a tempo determinato di durata non superiore a due anni, rinnovabile non più di due volte. Per agevolare la fase di avvio dell’attività e limitatamente a essa, la legge consente il ricorso a un’apposita selezione volta a verificare il possesso di requisiti di competenza, professionalità ed esperienza per un reclutamento nella misura massima del 50 per cento dei posti di ruolo.

L’art.1, comma 21, della legge n. 249/97 ha confermato che l’Autorità per l'energia elettrica e il gas può avvalersi, per motivate esigenze, di dipendenti dello Stato o di altre amministrazioni pubbliche o di enti pubblici.

L’Autorità può inoltre dotarsi di esperti e collaboratori esterni in numero non superiore a dieci, per specifici obiettivi e profili professionali, con contratti a tempo determinato di durata non superiore a due anni, rinnovabili per non più di due volte.

Il personale dipendente, anche con contratto a tempo determinato, non può assumere altro impiego o incarico o esercitare altra attività professionale, anche se a carattere occasionale; non può inoltre avere interessi diretti o indiretti nelle imprese del settore. La violazione di tali divieti costituisce causa di decadenza dall’impiego ed è punita, ove il fatto non costituisca reato, con una sanzione amministrativa pecuniaria (art. 2, comma 31).

Il personale dipendente in servizio anche in forza di contratto a tempo determinato, o comandato presso l'Autorità da altre amministrazioni, non può assumere altro impiego o incarico, né esercitare altra attività professionale, anche se a carattere occasionale. Esso, inoltre, non può avere interessi diretti o indiretti nelle imprese dei settori di competenza. Un Codice etico adottato dall'Autorità[54] stabilisce norme di comportamento per i suoi componenti, dirigenti e personale.

All’Autorità, come si è detto, è riconosciuta autonomia organizzativa, contabile e amministrativa. Il rendiconto della gestione dell’Autorità è soggetto al controllo della Corte dei conti; il bilancio preventivo e il rendiconto della gestione sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale. Con riferimento all’autonomia contabile, l’art. 2, comma 21, della legge n. 249/97 ha disposto che si applichi anche all’Autorità per l’energia elettrica e il gas la deroga alle norme relative alla contabilità generale dello Stato[55].

Rapporti dell'Autorità con gli attori principali del mercato dell'energia.

Come si è visto, l'Autorità ha il compito di perseguire le finalità indicate dalla legge n. 481 del 1995 con cui si vuole "garantire la promozione della concorrenza e dell'efficienza" nei settori dell'energia elettrica e il gas, nonché di "assicurare adeguati livelli di qualità" dei servizi. Le finalità indicate dalla legge istituiva devono essere perseguite assicurando "la fruibilità e la diffusione [dei servizi] in modo omogeneo sull'intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, ...". Il sistema tariffario deve inoltre "armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse". É chiaro, dunque, che dato l'ampio raggio di intervento dell'azione dell'organo indipendente si ponga il problema di individuare le norme che regolano i rapporti tra l'organo stesso e gli altri soggetti pubblici o privati che svolgono comunque un ruolo nel mercato dell'economia.

Innanzitutto, dunque, si pone l'esigenza di stabilire i rapporti con altre autorità cui l'ordinamento affida il compito di perseguire una determinata funzione pubblica nello stesso settore in cui opera l'Autorità per l'energia elettrica e il gas[56]. Il problema, in termini più generali, si pone differentemente a seconda che si considerino i rapporti con Autorità diverse operanti però per perseguimento di medesimi obiettivi oppure con organismi preordinate al raggiungimento di obiettivi diverso o configgenti[57]. Ma non v'è dubbio che per l'Autorità in questione i suddetti problemi possano porsi soprattutto in riferimento ai rapporti con l'Autorità della concorrenza e del mercato. Sul punto è necessario rilevare che l’art. 2, commi 33 e 34, della legge n. 481/95 è diretto a regolare proprio i rapporti fra le Autorità di settore e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Le Autorità, infatti, accertano, con riferimento ad atti e comportamenti delle imprese operanti nei settori sottoposti a controllo, la sussistenza di ipotesi di violazione delle disposizioni della legge n. 287/90. In caso di sussistenza segnalano tale circostanza all’Autorità garante per l’adozione dei provvedimenti di competenza di quest’ultima.

Sul piano del disegno istituzionale sono possibili soluzioni diverse. Per la generalità dei settori, il decisore pubblico delega a un’autorità antitrust, in Europa, o ai giudici, oltreoceano, l’obiettivo di sostegno della concorrenza; può talvolta intervenire direttamente sugli assetti produttivi, disarticolandoli. Per i settori che forniscono servizi in rete solitamente la delega investe un’autorità di regolazione: un organismo di portata tipicamente settoriale, che in parte si sostituisce al mercato fissando in via amministrativa tariffe e condizioni del servizio, in parte usa gli stessi poteri di determinazione amministrativa per promuovere la concorrenza, laddove le condizioni tecnologiche e di costo ne consentano il funzionamento ma ne precludano, nell’immediato, uno sviluppo spontaneo.

Tra l’autorità garante della concorrenza e l’autorità di regolazione non vi è quindi dicotomia, ma complementarità e interazione. La prima vigila sul rispettato della concorrenza e suggerisce di ampliarne la portata; la seconda opera per accrescerne l’estensione, come quando determina le condizioni e i prezzi di accesso alle reti. Misure di deregolazione divengono possibili una volta che siano stabilite condizioni sufficientemente concorrenziali. In un mondo complesso, dove operano imprese dotate di un rilevante potere di controllo dell’informazione sui costi e la tecnologia, la regolazione deve superare i vincoli informativi. Un aiuto determinante proviene dall’integrazione di un mercato nazionale in un mercato continentale. Nel primo, la dimensione di un operatore può essere eccessiva perché si abbia competizione, mentre lo stesso operatore può correttamente competere nel secondo. Per questa ragione la liberalizzazione in Europa coincide con la creazione del mercato interno[58].

Le soluzioni possono diversificarsi tra settori e tra contesti nazionali per tenere conto delle specificità dei diversi assetti. Alcune porzioni del settore regolato possono essere liberalizzate prima di altre, permettendo l’ingresso di imprese in concorrenza con quelle già presenti nel mercato. In altri casi la concorrenza potrà realizzarsi con il ricorso a meccanismi di asta competitiva per il mercato, come nell’affidamento in concessione. In altri casi ancora, la promozione della concorrenza può assumere la forma di un confronto comparativo tra la condotta di operatori distinti in contesti territoriali distinti (yardstick competition).

Il regolatore è esposto a sfide diverse rispetto ad altri soggetti della politica economica. Proprio perché il suo mandato è più circoscritto e i suoi obiettivi meglio definiti, è più stringente il confronto fra costi e benefici, fra oneri amministrativi e maggiore benessere sociale. L’efficacia della sua condotta dipende crucialmente dalla capacità di sfuggire al rischio di “cattura”, ossia di eccessiva influenza da parte dell’impresa regolata. Il rischio di soggiacere a interessi particolari può rilevare anche per altre attività di politica economica: tuttavia, esso è maggiore nel caso della regolazione, dove gli interlocutori sono spesso poco numerosi e molto potenti, e comunque in grado di condizionare l’equilibrio di mercato.

Infine, ai sensi dell’art.1, comma 16, della legge 31 luglio 1997, n. 249, le Autorità collaborano, anche mediante scambi e informazioni, con le Autorità e le amministrazioni competenti degli Stati esteri al fine di agevolare le rispettive funzioni. Nel perseguire le finalità enunciate all’art.1 della legge istitutiva le Autorità provvedono a controllare che le condizioni e le modalità di accesso per i soggetti esercenti i servizi siano attuate nel rispetto dei principi della concorrenza e della trasparenza.

In secondo luogo vanno analizzati i rapporti dell'Autorità con gli organi della pubblica amministrazione considerando che l’art. 2, comma 14, della legge istitutiva trasferisce a essa tutte le funzioni amministrative esercitate da organi statali e da altre amministrazioni pubbliche relative alle sue attribuzioni, ivi incluse quelle in materia di tutela degli interessi degli utenti e dei consumatori[59].

Ai sensi della legge istitutiva l’Autorità è chiamata a svolgere attività di consultazione, proposta e segnalazione al Governo e al Parlamento nelle materie di propria competenza. In quanto organismo nazionale competente per la regolazione e il controllo, svolge inoltre attività consultiva ai fini della definizione, del recepimento e della attuazione della normativa comunitaria.

Alle Autorità sono attribuite funzioni di segnalazione nei confronti del Parlamento e del Presidente del Consiglio dei ministri ai quali ciascuna Autorità deve presentare una relazione annuale sullo stato dei servizi e sull'attività svolta (art. 2, comma 12, lettera i). Questo adempimento rappresenta il principale strumento con cui le Autorità riferiscono del proprio operato al Parlamento e al Governo, indicano i problemi da affrontare e possono suggerire eventuali misure d’intervento[60].

Come emerge dalla relazione annuale sullo stato dei servizi e sull'attività svolta presentata il 30 aprile 1998[61], nel corso del primo anno di attività in più occasioni l’Autorità ha pertanto fornito pareri e formulato proposte, su richiesta o su propria iniziativa. Alla Presidenza del Consiglio dei ministri sono stati inviati suggerimenti per la modifica sulla proposta di Direttiva europea per il gas (delibera 2 dicembre 1998, n. 129. Su richiesta della Presidenza del Consiglio dei ministri, è stato inviato un parere sullo schema di disegno di legge concernente la “Legge quadro sulle problematiche dell’esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”. Una proposta è stata inviata al Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato in merito alla liberalizzazione del mercato delle eccedenze elettriche (delibera 5 novembre 1997, n. 122). Un parere è stato espresso su richiesta del Ministero dei lavori pubblici in merito all’istanza presentata dall’Enel per il rilascio di una nuova autorizzazione per l’importazione e esportazione di energia elettrica (delibera 13 dicembre 1997, n. 133). L’Autorità ha trasmesso al Governo, ai Presidenti delle Camere, alla Consob e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato raccomandazioni in esito all’indagine conoscitiva su un caso di iniziativa imprenditoriale congiunta da parte di Eni e di Enel (delibera 28 maggio 1997, n. 54). Con la Consob e con l’Autorità garante della concorrenza e il mercato è stata inoltre avviata un'attività di collaborazione su tematiche di interesse comune. Il 24 settembre 1997 l’Autorità, infine, è stata ascoltata dalla Commissione attività produttive della Camera dei deputati nel quadro dell’indagine conoscitiva sull’energia, per fornire un parere sulle principali problematiche del settore elettrico e sull’avvio delle proprie attività in vista della liberalizzazione dei mercati da essa regolati. Il 12 marzo 1998 l’Autorità ha presentato presso la Commissione permanente per l’industria, il commercio e il turismo del Senato le proposte relative alla regolamentazione delle tariffe e della qualità del servizio elettrico. Consultazioni si sono svolte con il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato in diverse occasioni su temi di comune interesse emersi nel corso dell’anno. Tra questi, il problema dei contratti interrompibili e quello dell’utilizzo dei rifiuti e dei combustibili diversi dai combustibili fossili tradizionali nelle centrali termoelettriche (delibera 30 gennaio 1998, n. 5).

Al Governo, cui spettano le funzioni di indirizzo per il settore regolato (art. 2, comma 14), la legge riserva il compito di indicare all’Autorità, nell’ambito del Documento di programmazione economico-finanziaria, il quadro di esigenze di sviluppo dei servizi di pubblica utilità che corrispondono agli interessi complessivi del paese (art. 2, comma 21).

La legge istitutiva chiama inoltre le amministrazioni pubbliche e le imprese a un dovere di collaborazione con le Autorità riguardante la trasmissione a queste ultime di notizie e di informazioni utili all’adempimento delle funzioni (art. 2, comma 22)[62]. Come richiesto dall’art. 2, comma 23, della legge istitutiva, l’Autorità si è dotata di un proprio regolamento per lo svolgimento delle audizioni periodiche delle formazioni associative dei consumatori e utenti, dei sindacati delle imprese e dei lavoratori e delle associazioni ambientaliste[63].

Nell’esercitare la propria autonomia regolamentare in materia, l’Autorità ha in concreto ampliato il sistema di garanzie fornito dalla legge n. 241/90. Questo orientamento si basa su alcune disposizioni della stessa legge riferite a provvedimenti di natura generale. In particolare:

- l’art. 2, comma 12, lettera e, secondo cui l’Autorità: “verifica la conformità ai criteri di cui alla presente lettera delle proposte di aggiornamento delle tariffe annualmente presentate e si pronuncia, sentiti eventualmente i soggetti esercenti il servizio”;

- l’art. 2, comma 12, lettera h, che conferisce all’Autorità il potere di emanare ”le direttive concernenti la produzione ed erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi definendo ... sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per utente e per tipo di prestazione”.

Le scelte compiute sono state orientate a rafforzare le garanzie di tutela degli interessi offerte dall’istituto della consultazione degli utenti e degli esercenti. Le audizioni periodiche sono state finalizzate all’acquisizione e discussione delle osservazioni presentate dalle formazioni associative, rappresentative degli interessi sociali coinvolti nel processo di regolazione (consumatori, ambientalisti, sindacati e imprese) sugli interventi di carattere generale programmati.

Nell’ambito dei procedimenti volti alla predisposizione di provvedimenti di natura normativa è stata prevista la diffusione di documenti di consultazione al fine di acquisire osservazioni scritte e, ove ritenuto opportuno, la convocazione in audizione speciale, anche individuale, dei soggetti direttamente interessati ai provvedimenti stessi. La definizione delle norme procedurali per la formazione dei provvedimenti ha contribuito a precisare l’impianto organizzativo dell’Autorità durante la fase costitutiva. L’emanazione di tali norme poggia sul riconoscimento di una fonte esterna per l’inquadramento delle procedure amministrative dell’Autorità.

Infatti, l’art. 2, comma 24, lettera a), della legge n. 481/95 stabilisce che, attraverso uno o più regolamenti governativi, siano disciplinate “le procedure relative alle attività svolte dalle Autorità idonee a garantire agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio, in forma scritta e orale e la verbalizzazione”.

L’interpretazione letterale di questa disposizione sembra attribuire al regolamento governativo il potere di disciplinare, con un ampio mandato, le procedure relative all’insieme delle attività svolte dalle Autorità. Tuttavia, il riferimento al principio del contraddittorio consente di superare una lettura restrittiva: secondo i principi sui procedimenti amministrativi definiti dalla legge n.241/90, il contraddittorio dovrebbe riguardare i soli provvedimenti individuali; esso non è invece applicabile ad atti normativi con efficacia generale, sia pure nei confronti di soggetti appartenenti a categorie predeterminate (esercenti, utenti, consumatori), atti che di norma non producono conseguenze dirette sulla posizione giuridica dei singoli destinatari. Appare pertanto legittima un’interpretazione estensiva, secondo cui l’Autorità gode di autonomia nella disciplina dei procedimenti per la formazione di atti normativi.

Le audizioni periodiche sono regolate da procedure e consentono alle associazioni stesse di richiedere specifici argomenti da inserire all’ordine del giorno. Nel regolamento vengono disciplinate le audizioni speciali convocate anche su richiesta delle associazioni su specifici argomenti o temi particolari. In vista delle audizioni periodiche e speciali l’Autorità diffonde documenti di consultazione contenenti proposte o versioni preliminari dei provvedimenti da adottare, sollecitando osservazioni e commenti. L’intero impianto organizzativo e procedurale delle attività di consultazione realizza condizioni di elevata trasparenza.

Le leggi istitutive delle Autorità indipendenti prevedono che queste, nello svolgimento della loro attività acquisiscano e diffondano informazioni. Ciò in quanto, essendo poste alla guida di particolari settori, per assicurare quella trasparenza dell'attività e quella diffusione di conoscenze che non sono garantite alla collettività dagli organi di intervento tradizionali (stato o altri organismi pubblici), sia perché questi sono sottoponibili a pressioni politiche burocratiche e finanziarie cui le autorità sono sottratte, sia perché in alcuni casi l'intervento affidato ai modelli tradizionali c'è stato e si è rivelato insoddisfacente[64].

Per quanto riguarda il rapporto con le imprese operanti nel settore che l'Autorità è diretta a gestire devesi preliminarmente rilevare che a queste ultime fa carico l'obbligo di contribuzione per il finanziamento dell'Autorità. In base all’art. 2, comma 38, lettera b) della legge n. 481/95, soggetti all'obbligo di contribuzione sono gli esercenti dei servizi regolati. Il finanziamento è assicurato mediante un contributo versato dai soggetti esercenti i servizi, di importo non superiore all’uno per mille dei ricavi dell’ultimo esercizio. Le modalità del versamento sono fissate con decreto del Ministro delle finanze emanato di concerto con il Ministro del tesoro. Il livello dell’aliquota, successivamente alla prima determinazione effettuata con il regime di cui sopra, è adeguato dal Ministro delle finanze “in relazione agli oneri atti a coprire le effettive spese di funzionamento” dell’Autorità.

La scelta operata dal legislatore configura un regime parafiscale, basato sull’imposizione ai soggetti regolati di prestazioni patrimoniali commisurate al fabbisogno dell’Autorità. A essa viene attribuita autonomia finanziaria, ossia la capacità di determinare le occorrenze necessarie; la potestà impositiva, intesa come capacità di imporre le prestazioni patrimoniali, di determinare la base imponibile e di fissare la misura dell’aliquota, è invece affidata ai Ministri del tesoro e delle finanze.

Una questione di rilievo sorta nella fase di avvio è stata l’individuazione dei destinatari dell’obbligo di contribuzione. Il mandato istituzionale dell’Autorità e la nozione di servizio di pubblica utilità giustificano la coincidenza fra l'area dei soggetti passivi e quella dei soggetti destinatari della regolazione. Ciò induce a identificare i servizi regolati nell’insieme di attività economiche produttive di utilità di interesse generale, ossia l’intero settore, indipendentemente dall’applicazione del regime concessorio o autorizzativo. Gli obblighi di finanziamento rimarrebbero immutati anche in un assetto di mercato diverso da quello attuale: sebbene la liberalizzazione dei settori necessariamente riduca il peso degli interventi di determinazione tariffaria, essa non comporterebbe alcun ridimensionamento dei poteri di regolazione finalizzati a garantire l’accesso alle reti e la tutela degli interessi generali[65].

Nel quadro dei complessi rapporti delineati in riferimento ai diversi soggetti che si trovano in qualche maniera coinvolti nel mercato dell'energia emerge con forza il problema relativo all'esatta qualificazione giuridica delle attribuzioni dei poteri dell'Autorità diverse dalle funzioni amministrative ovvero autoritative, regolative o di controllo che la legge gli riconosce. Si intende far riferimento al ruolo "paragiurisdizionale o di arbitrio neutrale" proprio di molte autorità indipendenti che si manifesta con modalità diversificate a seconda della tipologia dei conflitti che esse sono chiamate a risolvere, degli interessi affidati alla loro cura e dei soggetti coinvolti nel conflitto[66].

Sul punto occorre rilevare che indubbiamente all'Autorità vada ascritta la responsabilità di amministrazione settoriale cui si aggiunge una funzione di garanzia non solo delle regole della concorrenza e del mercato ovvero dei diritti delle imprese operanti in quel settore ma anche degli interessi e dei diritti degli utenti[67]. Da questo punto di vista all’interno dell’attività di tipo contenzioso (svolte cioè in forme che attuano, al di là di una semplice apertura alla partecipazione degli interessati, una piena garanzia del contraddittorio)[68] si apre uno spazio per la distinzione tra attività di tipo semicontenzioso (o contenzioso in senso ampio) e attività di tipo contenzioso (o contenzioso in senso stretto) nella quale il ruolo delle autorità indipendenti assomiglia al massimo grado a quello degli organi propriamente giurisdizionali[69].

In riferimento ai conflitti tra l'ente regolatore ed i soggetti regolati si rileva che l'Autorità esercita la propria attività in forme che si avvicinano ancora, pur con una qualche accentuazione delle modalità del contraddittorio e del principio della formalizzazione degli atti, a quelle proprie delle amministrazioni di tipo tradizionale tenuto conto che, con l’introduzione della legge 7 agosto 1990, n.241 anche queste ultime devono lasciar spazio a momenti partecipativi con i soggetti esterni interessati. In questo tipo di situazioni il regolatore, cioè l’autorità indipendente si contrappone al regolato, cioè al soggetto destinatario della disciplina amministrativa sostanziale della cui corretta applicazione si fa tutore l’autorità indipendente in funzione di cura di un interesse pubblico oggettivato. Il rapporto che si instaura, pur aperto talora alla partecipazione di altri soggetti è di tipo essenzialmente bilaterale e si sostanzia in una contrapposizione dialettica tra un soggetto privato, portatore di un interesse di tipo per così dire oppositivo, e un soggetto pubblico l’autorità indipendente, titolare di un potere è dunque posta in una situazione sovraordinata , esercitato in funzione di tutela di un interesse pubblico[70]. Basti ricordare il potere riconosciuto in via esclusiva all'Autorità di irrogare sanzioni a carico delle imprese esercenti come previsto dall'art.2, comma 20 della legge istitutiva.

Per quanto riguarda i conflitti tra l'autorità e gli utenti del servizio regolato si è già evidenziata la funzione di tutela degli interessi riconosciuta all'ente regolatore che si modella sulla scia delle funzioni para-giurisidizionali[71], posto che, ad esempio, l'esperimento del ricorso presentato innanzi all'Autorità sospende i termini della proposizione del ricorso giurisdizionale e che l'eventuale ricorso giurisdizionale proposto prima dell'esaurimento della procedura di conciliazione o arbitrato debba essere dichiarato improcedibile[72]. Ma senza dubbio, il rapporto tra autorità indipendente e soggetti coinvolti nel conflitto è tutt'altro che imparziale poiché se da una parte è vero che l'autorità non intrattiene alcuna relazione con gli utenti, dall'altra non può negarsi, come si è visto in precedenza, che nei confronti dell'ente regolatore o dell'impresa regolata l'autorità si pone con un legame molto diverso dati i rapporti di vigilanza e di finanziamento[73].

Resta fermo che la tutela giurisdizionale avverso gli atti e i provvedimenti dell’Autorità è affidata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Avendo sede in Milano, i ricorsi sono proposti avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

Intervento regolativo o intervento autoritativo sul mercato dell'energia da parte dell'Autorità ?

Come si è visto, la legge n. 481/95 ha istituito la prima autorità italiana di regolazione di pubblici servizi con compiti di promozione dell’efficienza e di tutela degli interessi degli utenti. Gli obiettivi fondamentali di promozione della concorrenza, di efficienza ed economicità nella gestione, di qualità e diffusione dei servizi che guidano l’azione dell’Autorità, identificano anche i principi ispiratori della moderna regolazione economica.

Un’autorità indipendente rappresenta una delle forme istituzionali assunte dall’intervento pubblico nell’economia. A fianco della tutela della concorrenza, la regolazione costituisce una delle modalità con cui l’operatore pubblico interviene sui mercati, correggendone le imperfezioni. I due strumenti non sono in generale alternativi, bensì complementari: possono essere accomunati dall’obiettivo di promozione della concorrenza, come accade con la legge istitutiva dell’Autorità che inserisce quel principio tra le finalità generali delle misure tariffarie.

La ricerca dei presupposti e delle conseguenze degli interventi di regolazione ha avuto un ruolo centrale nel dibattito di politica economica. Sul piano istituzionale, un punto fermo è stato rappresentato dall’introduzione della legislazione antimonopolistica negli Stati Uniti a cavallo dei due secoli (Sherman Act, 1890 e Clayton Act, 1914)[74]. Nell’ultimo trentennio la discussione ha tratto alimento prima dai importanti contributi di economisti anglosassoni[75], poi dalla riflessione critica sul ruolo economico dello Stato, stimolata dal progresso tecnologico e dall’affermarsi di orientamenti di politica economica più favorevoli che in passato all’iniziativa privata.

In questa prospettiva la dottrina ha cercato di individuare la natura delle funzioni che la legge ha attribuito all'Autorità per l'energia elettrica ed il gas posto che, sebbene alle autorità indipendenti vengono spesso affidate funzioni di regolazione sotto il profilo organizzativo, tecnico e normativo del settore al quale sono preposte, non v' è dubbio che i poteri non sono limitati alla sola funzione normativa o amministrativa in senso proprio. Del resto non v'è omogeneità nelle funzioni amministrative che gli sono affidate tanto che solo in senso generico può parlarsi di funzioni amministrative con riguardo alle autorità indipendenti in quanto, talora a dette autorità sono affidate funzioni autoritative non qualificabili come funzione amministrative in senso proprio intendendosi per tali, tradizionalmente, l'attività consistente nel provvedere all'interesse pubblico previa comparazione dello stesso con altri interessi pubblici o privati compresenti nell'esercizio di una scelta che individua di volta in volta qual è l'interesse prevalente e che si estrinseca nella regola concreta contenuta nel provvedimento amministrativo[76].

Nasce, dunque, l'esigenza di chiarire se ed in che limiti l'intervento che la legge riconosce all'Autorità nel settore energetico sia un intervento diretto alla gestione del settore.

Preliminarmente si può rilevare che nella maggior parte delle attività produttive l’operare del mercato e l’impulso della concorrenza sono sufficienti a far sì che l’attività economica, nel perseguire obiettivi privati, possa conseguire in misura ragionevole anche obiettivi sociali. Il sistema dei prezzi equilibra domanda e offerta, garantendo l'efficienza allocativa: le imprese sono indotte a comprimere i costi di produzione dei beni e dei servizi; tali riduzioni si riflettono nei prezzi e il benessere della collettività è reso massimo.

Un aspetto qualificante le Autorità istituite con la legge n. 481/95 consiste nella titolarità di una funzione di regolazione dei comportamenti economici. Questa funzione mira a ricercare un equilibrio tra interessi individuali e finalità di interesse generale, non sufficientemente garantite dall’autonomia negoziale offerta dal diritto comune, basato su limiti generali negativi e su meccanismi repressivi[77].

Le Autorità sono innanzitutto dotate dei poteri fondamentali di amministrazione attiva, tipici del regolatore tradizionale: funzioni normative di natura sia modale (qualità del servizio, modalità di produzione ed erogazione), sia economica (regolazione tariffaria). Vi si affiancano compiti di natura conoscitiva, che raccordano le funzioni normative con quelle sanzionatorie, garantendo la completezza e l’efficacia dell’azione.

La legge n. 481/95 perfeziona il modello della regolazione sul piano dei processi decisionali e della tutela del consumatore. Riguardo ai processi decisionali, le disposizioni della legge istitutiva e l’assetto procedurale di cui l’Autorità per l’energia elettrica e il gas si è dotata accrescono l’efficacia del meccanismo, già invalso nella prassi della regolazione, della consultazione, traducendolo in una forma incisiva di partecipazione dei soggetti interessati alla formazione dei provvedimenti[78].

Il secondo piano riguarda la tutela effettiva del consumatore. La regolazione specifica sugli obblighi di correttezza che le norme di diritto comune impongono agli operatori economici; tale tutela viene poi rafforzata dai poteri di sanzione e controllo[79]. Questi poteri, graduati per incisività e peso, dovrebbero ricondurre i comportamenti degli operatori entro i limiti delle disposizioni comportamentali che ne disciplinano l’attività. Tuttavia, il principale limite di questo assetto risiede nel fatto che, nel caso di violazione delle norme, il consumatore rimane in condizioni di debolezza rispetto alle controparti esercenti il servizio: i meccanismi ordinari della giustizia civile non sono in genere sufficienti ad assicurare una tutela efficace a causa degli elevati costi di accesso ai livelli di giudizio e della lentezza che caratterizza i processi decisionali. Sotto questo profilo, il regime di regolazione definito dalla legge n. 481/95 propone soluzioni particolarmente innovative. Da una parte si arricchiscono gli strumenti dell’azione amministrativa di un potere cautelare, di intervento nei rapporti negoziali, che può spingersi fino a ordinare la cessazione di comportamenti lesivi; dall’altra, l’Autorità viene investita di una funzione sostanzialmente giurisdizionale, anche se priva delle sue caratteristiche formali, attuata con strumenti di conciliazione e arbitrato tra gli utenti del servizio e gli esercenti in base a procedure che il Governo dovrà definire. Queste attribuzioni modificano in profondità i poteri di regolazione, completando la gamma degli strumenti di tutela con leve di portata assai più dissuasiva rispetto a quelle ordinarie[80].

L’intervento regolatore diviene necessario quando il mercato non è in grado di giungere spontaneamente all’equilibrio concorrenziale. Si hanno allora casi di “fallimento del mercato”, che la tassonomia di scuola riconduce alla presenza di monopolio naturale (conseguenza di rendimenti di scala crescenti), di un rilevante potere di mercato (per l’esistenza di barriere all’entrata, di pratiche collusive o di comportamenti volti a costituire una posizione dominante), di asimmetrie informative (riguardanti ad esempio la qualità intrinseca dei beni scambiati) o di esternalità (interdipendenze involontarie fra i comportamenti degli agenti)[81].

Tutte queste fattispecie sono rilevanti nei servizi energetici a rete: si pensi ai costi non recuperabili derivanti dalle reti fisse necessarie per trasportare energia elettrica e gas; all’ampia quota di mercato che i principali esercenti i servizi detengono in molti paesi, anche laddove l’accesso è già stato liberalizzato; alle difficoltà degli utenti a garantirsi adeguati standard qualitativi e di sicurezza nella fornitura di quei servizi; agli effetti sull’ambiente delle emissioni associate alla produzione di elettricità o all’estrazione del gas[82].

I compiti fondamentali del regolatore sono, dunque, più che legittimati da previsione legislative, definiti dai limiti del mercato ora richiamati e consistenti nell’offrire al consumatore un servizio migliore a parità di prezzo, restituendogli il “benessere” che gli viene sottratto da prezzi troppo elevati a causa sia di rendite monopolistiche, sia di inefficienze favorite dalla mancanza di stimolo competitivo; nel promuovere la concorrenza e nel tutelarla laddove essa sia già presente; nel garantire l’efficacia e la qualità del servizio; nel definire regole (tariffarie, tributarie, amministrative) capaci di limitare gli effetti avversi sull’ambiente delle attività economiche[83].

La nozione di servizio pubblico implica una fornitura di cui è garantita l'accessibilità, in termini di quantità richiesta e di equità del prezzo, a tutti gli utenti. Un assetto concorrenziale consente di norma di cogliere gran parte di questi risultati, ma le caratteristiche di essenzialità dei servizi che vengono definiti come pubblici richiedono sempre qualche garanzia direttamente assicurata dalle norme, a fortiori in presenza di mercati non concorrenziali e per l’utenza di minore dimensione che si trova in condizioni di inferiorità informativa e contrattuale. La garanzia di prezzo si concretizza nella fissazione di una tariffa massima fissata da un organo che il potere di regolamentare il mercato[84].

L’evoluzione dei modi dell’intervento pubblico nell’economia ha profondamente modificato il significato della nozione di servizio pubblico. L’aspetto più significativo di questa evoluzione consiste probabilmente nel riconoscimento della presenza di un interesse pubblico generale in ogni sfera dell’agire economico: non esisterebbero attività economiche in cui sia in causa il solo interesse particolare e contrapposto delle parti.

Secondo alcuni[85], questo fenomeno potrebbe comportare il superamento della distinzione tradizionale tra attività private regolate dal diritto comune e attività di servizio di pubblica utilità. In determinati settori, l’esistenza di un interesse collettivo all’efficienza, alla tutela dell’ambiente e dei consumatori richiederebbe di affiancare agli organismi di garanzia della concorrenza specifici istituti di regolazione settoriale. Tale esigenza sarebbe rafforzata dai processi di privatizzazione e di liberalizzazione in atto. In base a queste considerazioni, la stessa nozione di servizio pubblico in senso tradizionale manterrebbe significato giuridico solamente nelle situazioni di riserva legale. Per quanto riguarda l’identificazione sostanziale delle attività economiche regolate, il testo della legge n. 481/95 fa propendere per l’inclusione in tale ambito di tutte le fasi del servizio, non solo di quelle dove sia direttamente coinvolta l'utenza finale.

Le stesse finalità primarie indicate dalla legge istitutiva (tutela ambientale, gestione efficiente delle risorse, promozione della concorrenza) implicano che l’azione del regolatore si rivolga all’intero settore produttivo. In secondo luogo, la legge istitutiva conferisce all’Autorità poteri riguardanti tutte le fasi: produzione (con il potere di emanare direttive sulla produzione del servizio, ex art. 2, comma 12, lettera h), trasmissione (disciplina delle le condizioni di accesso e di interconnessione alle reti, ai sensi dell’art. 2, comma 12, lettera d); distribuzione e vendita, con le norme diffuse che collocano gli utenti fra i destinatari dell’azione regolativa.

La stessa convenzione di concessione delle attività elettriche all’Enel (approvata successivamente all’entrata in vigore della legge n. 481/95) afferma che “restano fermi, per le materie relative alla produzione ed alla erogazione del servizio, e per tutte le altre materie oggetto della presente convenzione, i poteri attribuiti alla Autorità dalla legge 481/95”.

Come si è visto nel paragrafo precedente, l’efficacia dei meccanismi su cui si basa la regolazione dipende crucialmente dalla capacità di incidere sui comportamenti d’impresa. Nel caso della regolazione dei prezzi e delle tariffe, l’efficacia è modesta nel caso di una regolazione che si limiti a garantire un tasso di profitto equo, perché equivale sostanzialmente al riconoscimento dei costi medi; è massima negli schemi a prezzo prefissato, come quelli di price cap, dove l’impresa rimane la beneficiaria di ultima istanza dei risparmi di costo. Oltre alla sua parsimonia informativa, possibili meriti del price cap sono la natura di regola rivolta al futuro piuttosto che retrospettiva, la certezza nella definizione ex ante del ritardo di regolazione, la flessibilità applicativa di cui gode l’impresa se il vincolo è imposto in termini medi. Di certo, l’impiego degli strumenti incontra alcuni vincoli. Vi sono, in primo luogo, vincoli di natura informativa. Questi derivano dalla dipendenza del regolatore dall’informazione privata dell’impresa, o comunque da flussi informativi che richiedono verifiche complesse. Ciò accade quando l’impresa regolata può determinare strategicamente variabili non osservabili agevolmente, come alcune componenti dei costi di produzione e della qualità del servizio, oppure se essa gode di vantaggi informativi in merito alle possibilità tecnologiche[86].

Costituiscono vincoli anche l’onerosità di prevedere in modo esauriente e dettagliato tutte le possibili situazioni e relazioni, incluse quelle conseguenti dalla regolazione stessa. Vi sono infine vincoli istituzionali, in quanto l’ambito della regolazione è necessariamente limitato dalle leve che la legge pone a disposizione del regolatore, dall’orizzonte temporale in cui essa si dispiega, dalle norme procedurali che deve osservare.

L’interazione fra strumenti e vincoli caratterizza dunque, anche la legge istitutiva dell'Autorità per l'energia elettrica ed il gas. Essa, come si è visto, privilegia (all’art. 2, comma 18) il metodo del price cap “per la determinazione della tariffa”: pur non facendo uso esplicito di dati relativi ai costi e ai profitti dell’impresa, quel metodo richiede tuttavia che il regolatore disponga di informazioni indipendenti e affidabili per poter individuare l’entità del recupero di efficienza da imporre all’impresa: una misura troppo stringente la penalizzerebbe fino a causarne la fuoriuscita dal mercato, una regola troppo blanda la assimilerebbe a un monopolista non regolato[87]. Ma l’obiettivo di promozione dell’efficienza deve armonizzarsi, come detto, con gli indirizzi di politica economica indicati dal Governo. Inoltre, accanto all'efficienza la legge n. 481/95 indica la finalità di promozione della qualità del servizio (art. 1), prevedendo strumenti dettagliati per il suo perseguimento (art.2, comma 12, lettere da g a n).

Tre ragioni conferiscono rilievo alla regolazione della qualità intesa in senso ampio, inclusiva della tutela del rapporto d’utenza. Vi è in primo luogo la giustificazione economica: poiché il costo di produzione della qualità non è nullo, l’impresa regolata potrebbe eludere il vincolo tariffario riducendo il contenuto qualitativo del servizio a parità di prezzo. Un secondo motivo deriva dal mutamento tecnologico e dalla diffusione di nuove modalità contrattuali: ciò consente la diffusione di servizi ausiliari rispetto a quelli universali, rendendo possibile una selezione degli utenti in base alle preferenze per la qualità, che tuttavia non può essere arbitraria. Infine, vi sono importanti profili di sicurezza ambientale e di efficienza nell’impiego delle risorse da tutelare nelle forniture di elettricità e di gas. In linea di principio il regolatore è in grado di agire efficacemente nonostante i vincoli indicati se egli ne ha consapevolezza piena, se fissa obiettivi realistici, se investe risorse nella raccolta delle informazioni utilizzando anche confronti internazionali, se opera maturando l’esperienza accumulata nel corso del tempo.

In Italia più che altrove vi erano ragioni cogenti, di carattere generale, che imponevano di definire un nuovo assetto di regolazione dei servizi di pubblica utilità: l’esigenza di avviare le privatizzazioni in presenza di vincoli stringenti di finanza pubblica; l’impulso alla liberalizzazione dei mercati proveniente dall’Unione europea; l’esigenza di colmare il deficit di concorrenza del sistema economico nel suo insieme. A queste motivazioni se ne uniscono di più specifiche, concernenti l’assetto industriale dei due servizi regolati. Nel caso dell’elettricità, la presenza di un operatore dominante accresce il rischio che il futuro riassetto proprietario non si accompagni a una vera liberalizzazione del mercato; in quello del gas, accanto alle condizioni monopolistiche che caratterizzano alcune fasi del settore, si pone l’esigenza di promuovere il riordino della distribuzione finale e di definire un sistema tariffario più trasparente di quello attuale.

La promozione della concorrenza richiede che il sistema tariffario sia anche in grado di accelerare la transizione verso il mercato, in linea con gli indirizzi europei; ciò presuppone che esso sia flessibile, cioè sia in grado di sostenere modifiche anche rilevanti nell’assetto dei settori regolati. L’efficienza impone di favorire una corretta allocazione delle risorse: sia raccordando più strettamente i prezzi ai costi, sia definendo corrette regole contabili e gestionali, affinché le tariffe possano svolgere la loro funzione segnaletica e siano possibili recuperi di produttività. Il compito di rafforzare la qualità dei servizi stimola il ricorso a strumenti innovativi, come direttive, standard di servizio e analisi comparative che, accanto alle tutela dell’utente, rafforzano la consapevolezza dei diritti di cittadinanza nei confronti dei servizi pubblici.

Ma un tratto qualificante del moderno regolatore è la sua indipendenza dal potere politico. Essa si rende necessaria affinché l’interesse pubblico di promozione della concorrenza, dell’efficienza e della qualità sia perseguito in condizioni di certezza e di stabilità, condizioni che la competizione politica non può per sua natura garantire. L’indipendenza si sostanzia non solo nell’autonomia dagli altri organi di governo, ma anche nell’elevata competenza tecnica e professionale necessaria per attuare interventi mirati con strumenti definiti[88].

In tal senso, ad una scelta organizzativa di "indipendenza" si connette una neutralità rispetto agli interessi considerati che assicurerebbe un'effettiva "imparzialità" nella trattazione delle questioni da esaminarsi. Le variegate funzioni di gestione settoriale trovano, infatti, origine in diverse cause: sfiducia della competenza e efficienza dell'amministrazione tradizionale; carenza di imparzialità della medesima; esigenza di particolari esigenze specialistiche; tendenza degli interessi di settore ad autogestissi e a trovare un referente in una struttura organizzativa svincolata dall'apparato statale e quindi "indipendente"[89].

Svincolato dal ciclo politico e investito di compiti circoscritti, il regolatore indipendente può meglio sfuggire ai dilemmi tipici della politica economica: il conflitto fra regole e discrezionalità, la difficoltà di associare univocamente strumenti a obiettivi, il mantenimento della coerenza delle scelte nel corso del tempo. La sua indipendenza non è tuttavia priva di limiti. Vi sono, in primo luogo, quelli individuati dal mandato istitutivo. Nel contesto italiano assume particolare rilievo la presenza, accanto all’obiettivo primario di promozione dell'efficienza, di finalità di indirizzo generale, di obiettivi sociali e ambientali. La legge n. 481/95 ne fa menzione esplicita all’art. 1, citando le normative europee e gli indirizzi programmatici definiti dal Governo; prevede all’art. 2 (comma 19) che i parametri utili alla determinazione delle tariffe includano i costi derivanti da eventuali ampliamenti degli obblighi di servizio universale e da politiche orientate alla modulazione della domanda[90].

In secondo luogo, vi sono i limiti derivanti dai controlli che di norma l'ordinamento statale pone alle autorità di regolazione. Per non ledere l’equilibrio istituzionale, l’indipendenza richiesta dalla natura di organo tecnico deve essere opportunamente bilanciata da adeguate forme di supervisione (accountability).

Nel contesto definito dalla legge n. 481/95 un primo, tipico strumento di controllo consiste nell’obbligo delle autorità di rendere conto del proprio operato al Parlamento e al Governo attraverso la presentazione di una Relazione annuale; un secondo vaglio è il riscontro operato ex post dalla Corte dei conti sul rendimento annuale. Su un piano più generale, se ne può intravedere un’ulteriore espressione nel ruolo dei destinatari dell’azione amministrativa: i soggetti regolati o comunque interessati agli interventi di regolazione, ferma restando la facoltà di ricorrere alla giurisdizione amministrativa, hanno infatti la possibilità di rafforzare la loro capacità di interlocuzione attraverso il coinvolgimento nella formazione delle decisioni garantito dalla legge istitutiva e dalle procedure regolamentari di cui l’Autorità si è dotata[91].

Una cattiva regolazione può produrre danni per l’eccessiva onerosità delle regole che impone, per le lentezze e le distorsioni che può introdurre più o meno consapevolmente. Nato per correggere le inadeguatezze del mercato, un regolatore può generare inconvenienti anche maggiori. È perciò importante che la regolazione sia condotta con la massima attenzione ai suoi effetti e con la ricerca costante della massima semplicità. Le imprese che vi sono soggette dovrebbero essere stimolate a innovare e a rispondere alle mutevoli esigenze del consumatore, non meno di quanto lo siano imprese libere di agire in contesti di mercato.

Roma, 1998.

NOTE