TAR Friuli Venezia Giulia, 27 aprile 1999 n. 537 (Risarcimento danni - pubblica fornitura . decreto legislativo n. 80/1998).

[Omissis]

DIRITTO

La ditta ricorrente impugna il decreto del direttore generale dell'azienda per i servizi sanitari n. 5, n. 1062 del 13 agosto 1998, nella parte in cui, per quanto riguarda il lotto n. 1, decide di non aggiudicare la fornitura, e, per quanto riguarda il lotto n. 3, dispone di indire una nuova gara. Viene altresì impugnato il provvedimento con il quale viene indetta una nuova gara. Viene infine impugnato anche il decreto con cui si individuano le ditte ammesse al concorso.

Conviene esaminare separatamente le censure relative al primo lotto, in relazione al quale l'amministrazione ha deciso non aggiudicare la fornitura.

Va innanzi tutto sgomberato in campo da alcuni errori, indicati dalla ditta ricorrente nel ricorso introduttivo, i quali peraltro sono stati corretti dalla stessa amministrazione, come ammesso dalla ditta ricorrente nella memoria integrativa. Si trattava, infatti, di un riferimento all'ospedale di Latisana ed al piano degli investimenti relativo al 1998 anziché al 1997.

A questo punto, risulta agevole concentrarsi sulla principale censura relativa al primo lotto.

Osserva la ditta ricorrente che, in relazione appunto al primo lotto, l'amministrazione ha motivato la decisione di non procedere all'aggiudicazione, in quanto il piano degli investimenti relativo all'anno 1997, prevederebbe l'acquisto di un telecomandato semplice.

Secondo la ditta ricorrente, non vi sarebbe invece alcuna motivazione economica in grado di sorreggere la decisione dell'amministrazione, come emergerebbe appunto dal piano degli investimenti del 1997, da cui risulta uno stanziamento sufficiente per l'acquisto dell'apparecchiatura in questione; in sostanza, secondo la ditta ricorrente, l'amministrazione disponeva della somma sufficiente per acquistare l'apparecchiatura, e per tale ragione non sarebbe giustificata la sua decisione.

Per un'agevole soluzione della controversia conviene prendere le mosse dall'articolo 3 del capitolato, quale prevede che l'esperimento della gara relativamente al primo lotto sia subordinato all'approvazione da parte della giunta regionale del piano di investimenti.

In sostanza, si precisa che l'aggiudicazione del primo lotto rimane subordinata all'approvazione del piano degli investimenti stesso da parte della regione, per cui l'azienda sanitaria si riserva la facoltà di procedere o meno all'aggiudicazione. In caso di mancata aggiudicazione del primo lotto, l'amministrazione si riserva la facoltà di procedere all'acquisto di n. 2 telecomandati anziché di uno.

L'interpretazione dell'articolo 3 appare a questo collegio chiara: la gara, relativamente al primo lotto, risulta subordinata all'approvazione, da parte della giunta regionale, del piano degli investimenti. La facoltà di procedere o meno all'aggiudicazione, non è una facoltà incondizionata e che dipende dalla mera volontà dell'azienda sanitaria, in quanto risulta condizionata da un unico evento, l'approvazione, da parte della giunta regionale, del piano degli investimenti, predisposto dalla stessa azienda.

Nella sua difesa, l'azienda sanitaria riporta solo la seconda parte del primo comma dell'articolo 3, omettendo la parte in cui si afferma che l'aggiudicazione del primo lotto risulta subordinata unicamente all'approvazione del piano degli investimenti da parte della regione. In sostanza, l'azienda sanitaria non ha introdotto, come

sostiene nelle sue memorie, una clausola generale di deroga, ma si è limitata a porre un'unica condizione per poter procedere all’aggiudicazione.

Ciò premesso, il decreto del direttore generale impugnato, il n. 1062, del 13 agosto 1998, ha deciso di non dare corso all'aggiudicazione della fornitura, per quanto riguarda il primo lotto, in quanto nel frattempo è intervenuta l'approvazione del piano di investimenti relativo al 1997, nel quale, per quanto riguarda l'ospedale di Latisana, risulta previsto l'acquisto di un telecomandato digitale.

In sostanza, secondo l'Azienda, il piano di investimenti approvato non prevederebbe più l'acquisto dell'apparecchiatura di cui al bando di gara, per cui non sarebbe più possibile procedere all’aggiudicazione.

In realtà, il piano di investimenti non precisa affatto il tipo di telecomandato da acquistare, affermando solo che si deve trattare di un telecomandato digitale, senza precisare se si tratta di un tipo ad arco o meno.

Giova quindi rifarsi alle cifre previste per le varie attrezzature; si osserva che, nello schema di sintesi del piano di investimenti, sono previsti settecento milioni per il telecomandato e 400 per le apparecchiature toraco scheletriche, per un totale di mille e cento milioni. Sulla base di queste cifre, risulta evidente che gli importi stanziati risultano sufficienti sia per il primo sia per il secondo lotto, per cui anche per l'acquisto del telecomandato ad arco.

Inoltre, nel successivo provvedimento relativo al piano triennale 1998-2000, viene previsto, tra le apparecchiature di prossima acquisizione, anche un telecomandato ad arco.

In sostanza, contrariamente a quanto risulta dal decreto del direttore regionale del 13 agosto 1998, la condizione posta dall'articolo 3 del capitolato, non si è affatto verificata, in quanto non solo il piano degli investimenti è stato approvato dalla giunta regionale, ma contiene la possibilità economica di acquistare l'apparecchiatura di cui al primo lotto.

L'azienda sanitaria sostiene nelle sue difese, che, in ogni caso, l'amministrazione mantiene sempre la potestà di revocare le proprie determinazioni e di non procedere all'aggiudicazione, qualora sussistano validi motivi di interesse pubblico. Il ragionamento di parte resistente può essere condiviso, a condizione che l'amministrazione stessa non si sia autolimitata, come avvenuto nel caso in discussione.

L'articolo 3 del capitolato infatti costituisce un vincolo non solo per le ditte partecipanti, ma anche per la stessa amministrazione.

Inoltre, il generale potere della pubblica amministrazione di non procedere all'aggiudicazione, almeno fino alla stipula del contratto, deve essere esercitato previa congrua motivazione, che, nel caso, manca del tutto. Infatti, il decreto impugnato, non spiega affatto le ragioni per le quali non si procede all'aggiudicazione del primo lotto, in quanto l'unico motivo illustrato risulta infondato e comunque non conforme al capitolato.

La stessa giurisprudenza citata dalla parte resistente, si ritorce contro di essa, in quanto subordina il potere di revoca della aggiudicazione a precisi motivi di pubblico interesse, che vanno esplicitati in motivazione.

Per quanto fin qui illustrato, il primo motivo di ricorso, relativo al primo lotto, va accolto.

Va ora esaminato terzo motivo di ricorso, relativo al terzo lotto. Secondo la ditta ricorrente, la commissione di gara, che ha escluso tutte le offerte presentate relativamente al terzo lotto, avrebbe applicato erroneamente le prescrizioni previste nel capitolato speciale.

Infatti, le procedure di gara, determinate dalla pubblica amministrazione, prevedevano una sequenza ben precisa di operazioni, per cui l'esclusione dalla gara, riguardante le offerte che non avessero raggiunto il livello minimo previsto, operava in riferimento al punteggio riparametrato, sulla base dei criteri previsti dallo stesso capitolato. Operando in tal modo, non sarebbero state escluse tutte le offerte, come è invece avvenuto.

La parte resistente, invece, si richiama alla lettera dell'articolo 7 del capitolato, per affermare che l'operato della commissione appare corretto e conforme alle regola della gara, per cui la somma dei punteggi tecnici riguarda i punteggi previsti per ciascun elemento, prima della riparametrizzazione.

Per risolvere la questione, conviene esaminare il testo del citato articolo 7, che testualmente recita:

"Articolo 7 - (Criteri di valutazione delle offerte e aggiudicazione della fornitura)

Le offerte pervenute entro il termine indicato in lettera di invito saranno sottoposte a giudizio di apposita Commissione nominata dall'Amministrazione appaltante.

L'appalto concorso sarà aggiudicato, per ciascun lotto in gara, con il criterio previsto dall'art. 16 lett. b) dei Decreto Legislativo 24 luglio 1992 n.358 a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base ai seguenti elementi di valutazione, espressi m ordine decrescente d'importanza e suddivisi secondo i relativi punteggi attribuibili a ciascuna offerta per un numero massimo di punti 100:

a) Pp - prezzo complessivo delle attrezzature (con l'esclusione dei prezzi relativi agli accessori opzionali)

punti 40 su 100

maggiorato del canone complessivo di assistenza tecnica conteggiato per un periodo di cinque anni, dopo la scadenza del periodo di garanzia attualizzato al tasso finanziario convenzionale del 10% rivalutato annualmente dell'indice Istat convenzionale del 5% secondo la seguente formula:

V= canone di manutenzione

2° anno = V x 0,8264

3° anno = (V+5%) xO,7513

4° anno = (V + 5% + 5%) x 0,6830

5° anno = (V +5% +5% +5%) x 0,6209

6° anno = (V +5% +5% +5% +5%) x 0,5645

Sono a disposizione 40 punti

Sarà attribuito, per ciascuno dei lotti in gara, il punteggio massimo di punti 40 al concorrente che avrà offerto il prezzo complessivo più basso determinato secondo le modalità sopra riportate.

Agli altri concorrenti verrà attribuito il punteggio con l'applicazione della seguente formula:

p = (40 x Vomin) / VOC

dove:

p= punteggio da attribuire all'offerta presa in considerazione

VOmin - valore dell'offerta più bassa

VOC = valore dell'offerta presa in considerazione

b) Pq - valore tecnico delle apparecchiature valutate in base agli elementi riportati di seguito: qualità tecnica (Pq)

punti 54 su 100

Sono a disposizione della Commissione Tecnica 54 punti. La qualità tecnica e tecnologica delle apparecchiature sarà valutata, per ciascun lotto in gara, mediante voti assegnati soprattutto sulla base dei parametri tecnici descritti nel questionario tecnico (allegati 1,2 e 3), secondò il criterio di qualità di seguito riportato, che tiene conto delle caratteristiche tecniche, funzionali e costruttive che devono garantire il miglior utilizzo nel tempo tenendo in considerazione tutte le eventuali esigenze e quelle che potrebbero presentarsi in futuro:

Lotto n. 1 - Telecomandato ad arco "C"

a) apparecchiatura d'esame telecomandata punti 18

b) tavolo di comando e generatore punti 6

c) intensificatore di brillanza e catena televisiva punti 15

d) sistema di acquisizione ed elaborazione digitale delle immagini

punti 15

Lotto n.2 - Diagnostica toraco/scheletrica

a) tavolo di comando e generatore punti 12

b) stativo completo di sorgente radiogena punti 18

c) tavolo radiografico punti 18

d) teleradiografi punti 6

Lotto n.3 - Telecomandato digitale

a) apparecchiatura d'esame telecomandata punti 15

b) tavolo di comando e generatore punti 3

c) intensificatore di brillanza e catena televisiva punti 18

d) sistema di acquisizione ed elaborazione digitale delle immagini

punti 18

Alla proposta che, per ciascun lotto, avrà conseguito la valutazione complessivamente più elevata sarà attribuito il punteggio massimo a disposizione, alle altre offerte sarà attribuito il punteggio proporzionalmente più basso in relazione alla valutazione effettivamente ottenuta secondo la seguente formula:

(PQ1 = VC01 x MPQ)/ VCQmax

dove

PQ1 = punteggio da assegnare all'offerta valutata

VCQ1 = Valutazione complessiva dell'offerta considerata

VCQmax = Valutazione' complessiva dell'offerta più vantaggiosa

NWQ = Punteggio massimo previsto per la qualità

e) Pa - assistenza tecnica punti 6 su 100

La Commissione Tecnica dispone di punti 6 complessivi.

Ciascuna proposta sarà valutata, per ogni lotto in gara, mediante voti assegnati soprattutto sulla base dei parametri descritti nel questionario tecnico (allegati 1,2 e 3 del presente Capitolato Speciale), come segue:

Elementi di valutazione

1. anno di immissione sul mercato

2. tempistica di intervento

3. organizzazione tecnica e post - vendita

4. installazione di attrezzature identiche e/o analoghe a quelle offerte

Alla proposta che avrà conseguito la valutazione complessivamente più elevata sarà attribuito il punteggio A

massimo a disposizione, alle altre offerte sarà attribuito il punteggio proporzionalmente più basso in relazione alla valutazione effettivamente ottenuta secondo la seguente formula:

PA1 = (VCA1 x MPA) / VCAmax

Dove:

PA1 = punteggio da assegnare all'offerta valutata

VCA1 = Valutazione complessiva dell'offerta considerata

VCAmax = Valutazione complessiva dell'offerta più vantaggiosa

MPA Punteggio massimo previsto per l'assistenza tecnica

La Commissione, al termine dei lavori redigerà apposito verbale dei lavori stessi, evidenziando tra l'altro, le attribuzioni dei punteggi tecnici intermedi relativi a ciascuna offerta, sommandoli in un unico punteggio tecnico complessivo (Pt) dato dalla somma dei punteggi previsti per ciascun elemento (Pq, Pa,) procedendo nel seguente modo ed ordine:

a) alla dichiarazione di non ammissibilità per le offerte che non abbiano conseguito almeno la metà del punteggio tecnico disponibile (punti 30 su 60).

b) alla riparametrizzazione dei punteggi delle offerte ammissibili, qualora nessuna delle proposte oggetto di esame da parte della Commissione, dovesse aver conseguito, a seguito dell'attribuzione del punteggio tecnico complessivo, un totale di punti 60 (dato dalla somma dei punteggi massimi previsti per Pq, Pa). La Commissione assegnerà in tal caso punti 60 all'offerta che risulti aver conseguito la somma di punti più elevata e alle altre offerte il punteggio definitivo sarà assegnato secondo la seguente formula:

Pt = (Pmax * POC) / POE

In cui

Pt = punteggio tecnico da attribuire all'offerta presa in considerazione

Pmax = punteggio massimo attribuibile (punti 60)

POC = valore dell'offerta considerata

POE = valore dell'offerta con punteggio più elevato."

Le opinioni delle due parti sull'interpretazione da dare al riportato articolo divergono nettamente: l'azienda sanitaria, constatando che l'articolo indica come elementi costitutivi del punteggio tecnico complessivo i punteggi Pq e Pa, ritiene che la commissione abbia rispettato il dettato del capitolato.

Al contano, la ditta ricorrente sostiene che si tratterebbe di una semplice imprecisione, in quanto la logica e il tenore letterale dell'articolo 7 indicano che il punteggio tecnico complessivo, ai fini dell'esclusione, deve essere quello calcolato sulla base dello stesso articolo 7 e specificatamente dopo aver effettuata la riparametrazione ivi prevista. Altrimenti, non avrebbe alcun senso che detto articolo si soffermi sulle istruzioni relative al calcolo del punteggio, se poi il punteggio complessivo ne prescindesse completamente.

Questo collegio, esaminata a fondo la questione, ritiene che la tesi fondata sia la seconda, innanzitutto per un motivo testuale. Infatti, all'articolo 7, le dizioni Pq e Pa vanno riferite non già ai punteggi, ma agli elementi, cioè alle due voci assistenza tecnica e qualità tecnica.

Si legge infatti in detto articolo che:

"La Commissione, al termine dei lavori redigerà apposito verbale dei lavori stessi, evidenziando tra l'altro, le attribuzioni dei punteggi tecnici intermedi relativi a ciascuna offerta, sommandoli in un unico punteggio tecnico complessivo (Pt) dato dalla somma dei punteggi previsti per ciascun elemento (Pq, Pa,) procedendo i

nel seguente modo ed ordine:..."

Le lettere Pq e Pa si riferiscono quindi agli elementi per i quali sono previsti i punteggi, non già direttamente ai punteggi; a controprova, la voce Pq viene definita - nel medesimo articolo 7 - come valore tecnico, ovvero qualità tecnica, e quella Pa come assistenza tecnica. Le due sigle cioè non indicano direttamente un punteggio, ma un elemento cui viene attribuito, con un particolare meccanismo, un punteggio. Sono quindi i punteggi previsti per ciascun elemento (cioè per Pq e Pa) a dover essere sommati per ottenere il punteggio tecnico complessivo (Pt).

Quanto detto viene confermato dalla lettera b) del medesimo articolo 7, ultimo comma, la quale fa riferimento ai "punteggi massimi previsti per Pq e Pa", con ciò confermando che le due ultime dizioni fanno riferimento non già ai punteggi, ma agli elementi cui i punteggi si riferiscono.

Del resto, un'interpretazione logica e sistematica dell'articolo 7 porta alle medesime conclusioni, in quanto la complessa operazione prevista dall'articolo non avrebbe senso logico se non fosse riferita anche alla stessa ammissibilità delle offerte. Infatti, la collocazione della dichiarazione della loro non ammissibilità, per le offerte che non abbiano conseguito almeno la metà del punteggio tecnico disponibile, viene effettuata, a norma di detto articolo, solamente alla fine dei lavori di calcolo e di riparametrazione delle offerte, il che risulterebbe defatigatorio e sostanzialmente inutile, se la non ammissibilità potesse essere calcolata direttamente sulla base delle offerte così come presentate dalle ditte partecipanti alla gara.

Per quanto fin qui illustrato, anche la censura relativa al terzo lotto risulta fondata. Ne consegue che l'azienda sanitaria avrebbe dovuto considerare valide almeno tre delle offerte relative al terzo lotto.

La fondatezza delle due principali censure comporta l'illegittimità di tutti gli atti impugnati, vale a dire in parte qua (per quanto riguarda le determinazioni relative al primo e al terzo lotto) del decreto del Direttore generale n. 1062 del 13 agosto 1998, mentre il decreto, sempre del Direttore generale, del 11 settembre 1998, n. 1131, risulta illegittimo in via derivata e va annullato in toto.

Per quanto concerne il terzo lotto, parte ricorrente chiede poi che la sua offerta sia ammessa alla successiva fase della gara, e inoltre che le vanga corrisposta una somma, a titolo di risarcimento del danno, qualora la sua offerta risultasse aggiudicataria, per un importo adeguato.

Quanto infine al capo di domanda concernente l'accertamento del diritto della società ricorrente, con conseguente condanna dell'amministrazione intimata, al risarcimento dei danni conseguenti alla illegittimità delle impugnate determinazioni, va osservato che la materia è inclusa in quelle che l'articolo 33 del D.Lg.vo 31 marzo 1998 n. 80 attribuisce alla competenza esclusiva del giudice amministrativo.

Al riguardo si osserva che, in virtù dell'articolo 33, primo e secondo comma lett. e), sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi (primo comma) che sono in particolare quelle "e) aventi ad oggetto procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture "(secondo comma).

Al riguardo il Collegio ritiene che, allorché il legislatore delegato ha attribuito al giudice amministrativo "tutte" le controversie in materia di pubblici servizi e forniture, ha inteso ricomprendere nella successiva specificazione di cui alla citata lett. e) tutte le controversie relative ad eventi comunque produttivi di effetti sulle procedure dì affidamento.

Va dichiarata conseguentemente la giurisdizione di questo Tribunale in merito alle richieste risarcitorie di cui trattasi, atteso che, come espressamente previsto dal successivo articolo 35, nelle controversie affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del menzionato articolo 33, è riconosciuto allo stesso giudice anche il potere di decidere sulle domande di reintegrazione in forma specifica e di risarcimento del danno ingiusto.

La domanda della ditta ricorrente di risarcimento, pur ammissibile in rito, è tuttavia infondata nel merito.

Invero, sul punto, questo collegio osserva che, per quanto riguarda il primo lotto, l'accoglimento del relativo motivo di ricorso comporta l'obbligo, per l'azienda sanitaria intimata, di procedere alla reintegrazione in forma specifica, cioè sulla base del decreto legislativo n. 80 del 1998, vale a dire ad assegnare la fornitura alla ditta ricorrente, la quale risulta aver presentato l'offerta migliore.

Per quanto riguarda invece il terzo lotto, l'accoglimento della relativa censura comporta solo la riammissione dell'offerta della ricorrente alla gara stessa, senza nessuna garanzia che essa stessa ne risulti vincitrice. Si tratta quindi di un'utilità meramente strumentale, che si sostanzia nella rimessa in gioco dell'offerta della ditta ricorrente, assieme a quella delle altre ditte che rientrano nei parametri previsti dal capitolato.

Il risarcimento del danno, previsto dal citato decreto legislativo n. 80, anche a fronte di interessi legittimi, come nel caso, va considerato come un elemento sostitutivo dell'eventuale reintegrazione in forma specifica, la quale, nel caso in esame, sussiste sia per quanto riguarda il primo lotto, dovendo l'amministrazione aggiudicarlo alla ricorrente, sia in relazione al terzo lotto, per il quale l'utilità del ricorso si sostanzia nella rimessa in gioco dell'offerta a suo tempo presentata.

Per quanto concerne eventuali ulteriori danni, si intende ulteriori rispetto a quelli già soddisfatti dalla reintegrazione in forma specifica, non basta che siano affermati dalla parte ricorrente, la quale dovrebbe perlomeno indicare un principio di prova a riguardo.

Invero, sia nel ricorso, sia nelle successive memorie, la ricorrente non fornisce nessuna indicazione idonea a provare la sussistenza di un danno ulteriore rispetto a quello soddisfatto dalla reintegrazione in forma specifica, ordinata da questo giudice in accoglimento del presente ricorso. Solo in presenza di un principio di prova, relativo al danno provocato dalle lesioni dell'interesse legittimo, questo giudice sarebbe legittimato a valutarne la consistenza e a liquidarlo, sulla base dei parametri previsti dallo stesso decreto legislativo n. 80 del 1998.

Per quanto fin qui evidenziato, il ricorso va accolto, con l'annullamento dei provvedimenti impugnati, come sopra specificato, e con la declaratoria dell'obbligo per la pubblica amministrazione di reintegrare in forma specifica gli interessi della ricorrente, aggiudicandole la gara per quanto riguarda il primo lotto, e riammettendo la sua offerta per quanto riguarda il terzo lotto, secondo i criteri sopra indicati.

Va invece respinta la richiesta del risarcimento del danno, in quanto manca un principio di prova sulla sussistenza di un danno ulteriore rispetto a quello risarcito in forma specifica, sulla base della presente sentenza.

Le spese di giudizio, secondo la regola usuale, seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli-Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,

lo accoglie, nel limiti e nei termini di cui in motivazione.

Condanna la resistente Azienda sanitaria alla rifusione, a favore della ditta ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida in complessive lire 10.000.000 (dieci milioni).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, nella camera di consiglio del 9 aprile 1999